Арбитры сэр Кристофер Гринвуд (Sir Christopher Greenwood, председатель), Чарльз Понсе (Charles Poncet) и Томас Клэй (Thomas Clay) во второй раз проигнорировали позицию Суда ЕС по делу Achmea, а также Komstroy, в которых «внутриЕСовские» BIT и Энергетическая Хартия признаны неприменимыми как противоречащие праву ЕС по спорам между странами ЕС и их инвесторами (подробнее об Achmea писал здесь). Трибунал Гринвуда, Понсе и Клэя рассматривает порегламенту ICSID инвестиционный иск 4 немецких банков к Испании по Хартии из-за несоблюдения гарантий по тарифам для установок возобновляемой энергии, строительство которых профинансировали банки. После решения суда ЕС по делу Achmea Испания ходатайствовала об отказе в признании юрисдикции (тогда в трибунале вместо Клэя заседал Ореамундо). Решением от 23.2.19 трибунал отказался прекратить дело, признав, что Хартия имеет приоритет над правом ЕС, которое не может аннулировать оферту государства на рассмотрение спора в инвестарбитраже. Сославшись на решение Eiser (Eiser Infrastructure v. Kingdom of Spain, ICSID №ARB/13/36, Award 4.5.2017), трибунал подчеркнул, что черпает полномочия из норм международного права, а не ЕС, в частности, Хартии (п.178). Испания, безрезультатно заявив отводы, повторила попытку торпедировать арбитраж после решения Суда ЕС от 2.9.21 по спору Республики Молдова с украинским Комстроем. Запрос в Суд ЕС поступил в 2019 из Апелляционного суда Парижа и, хотя касался Хартии, не должен был закончится выводом о её неприменимости между странами ЕС, поскольку ни одно из них не являлось участником спора. Но вступив в процесс в Суде ЕС, Еврокомиссия и ряд стран ЕС настояли, чтобы суд попутно высказался по применению Achmea к спорам по Хартии, и суд признал такие споры неарбитрабельными аналогично Achmea, поскольку они вторгаются в сферу права ЕС. Рассмотрев аргументы Испании по применению позиции из Комстроя, арбитры 11.11.21 отказались пересмотреть решение о юрисдикции 2019 года. Дело интересно с нескольких ракурсов: 1) «климатический» спор, 2) пример конфликта права межгосударственного союза (ЕС) с международными соглашениями его стран-членов (Хартия) и 3) мужества и смелости, а также юридической логики при защите арбитражной оговорки. Дело подчёркивает значимость (1) места арбитража (аналогичный спор в Германии закончился запретом суда Франкфурта-на-Майне продолжать дело) и (2) выбора арбитров (в трибунале нет арбитров из ЕС). С позиции будущего инвестарбитража игнорирование решений и правовых позиций суда ЕС тревожит. Европа - слишком значимый континент арбитражной карте, и такие прецеденты ведут к дальнейшей депопуляризации инвестарбитражей среди государств, чья профессура когда-то придумала инвестзащиту. А подписывать/растрогать BIT могут только государства.